同胞兄弟抱养子女无契约，养子婚后与养父共同生活多年后，养父提出解除收养关系并要求养子补偿收养关系期间所给付的抚养费，法院是主张给付赡养费还是补偿已给付的抚养费，现就荣昌县法院受理的一起解除收养关系纠纷案进行评析。

　　案 情 介 绍

　　原告钟义明系荣昌县盘龙镇永陵庙村九社村民，现已66岁，与被告钟希根属叔侄关系。一九七二年，被告父钟义超与原告钟义明(同胞兄弟)口头商定将8岁的被告钟希根抱养给原告，商定被告仍随被告亲生父母生活居住，但由原告钟义明给付被告钟希根读书所缴纳的各种教育费用。被告生父抱养被告的原因是被告生父母共育有五个子女，他们已无力抚养太多子女，而原告仅有一女儿，按农村风俗，女儿长大成人要外嫁，原告怕老了无人照顾，故收养被告。尔后，原告按协议给付被告从小学开始的各种教育费用，直到被告高中毕业。一九八一年，被告(被告当年仅17岁)结婚后与其妻搬至原告家中与原告共同生活居住，共同劳动，并以父子相称。一九九二年，被告钟希根另建新房，原告旧房部分垮塌，残余部分由被告拆除。原、被告仍共同生活居住在被告新建房中。一九九九年，原、被告因故发生矛盾后，双方关系恶化，原告离家与其女儿居住。为此原告以解除收养关系并补偿收养期间支出的生活教育等费为由诉讼来院。

　　法院认为，原、被告本系有血缘的叔侄关系，原告与被告生父母商议口头抱养后，原告也尽了一定的抚养义务，被告在婚后又搬入原告家中与原告共同生活居住，并以父子相称，形成了事实上收养关系，其收养关系应依法受法律保护，原告要求解除收养关系应予以准许。对原告年老体弱缺乏生活来源，被告应给予一定的生活费。遂判决解除原、被告收养关系;判决被告钟希根每年给付原告稻谷六百斤，人民币三百元，至原告终年时止。

　　评 析 该 案

　　本案争议的焦点之一是原、被告之间的收养关系是否成立?二是解除收养关系是适用对原告进行补偿还是对原告进行后赡养。

　　(一)原、被告之间的收养关系是否成立。首先原、被告之间，在被告未婚之前，被告虽然一直随其亲身父母生活，但原告给付被告部分钱物供其读书之用，直到被告结婚，可以证明原告对未成年的被告从商定口头抱养之日起一直履行了抚养义务。被告结婚后(被告结婚时年仅十七岁)一直与原告共同生活居住，形成了事实上的收养关系。最高法院在一九八四年八月三十日关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第三十八条规定：“过继”子女与“过继”父母形成抚养关系的，即为养子女，根据最高人民法院的意见规定，抱养为名的，如果形成了抚养关系，可以认定事实收养。本案中的被告的生父母和原告共同承担了对被告的抚养义务，一个承担生活费，一个定期(或称惯例)承担教育费用，显然，本案中的被告与养父产生拟制的父子关系时，被告与生父母仍然存在抚养关系，这不符合收养的法律关系特征。因而存在两种意见一是收养关系不成立，对原告给付被告婚前的教育费用，可判决返还给付的费用，二是收养关系成立，原告与被告的生父母之间有关抱养的口头协议，而且原告习惯性承担了被告从8岁至高中毕业的教育费用，原告虽然仅承担了被告的部份生活费和教育费用，都不影响抚养关系的成立，而且被告婚后即按亲身父母与被告口头抱养协议，搬入原告家中，与其共同生活居住。后双方因故发生矛盾，原告钟义明便离家在他处居住至今。因而，被告生父母与原告之间抱养的口头协议不违反法律规定，原告又按照口头协议尽了抚养义务，承担了被告部份抚育费用，尔后原、被告又从被告结婚后一直共同生活至九九年发生纠纷时止，因而本案中原、被告间形成了事实的抚养关系，他们之间的收养关系是成立的。根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条规定：“亲友、群众公认或有关组织证明确认养父母与养子女关系，长期共同生活，虽未办理合法手续，也按收养关系对待”。一九九九年修正后的《收养法》第15条：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”本案中，双方口头约定开始履行抚养义务的时间为1972年，而《收养法》溯及力又有明确规定。1992年《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行<中华人民共和国收养法>的通知》第二条：“收养法施行后，各级人民法院必须严格执行。收养法施行后发生的收养关系，审理时适用收养法。收养法施行前受理，施行时尚未审结的收养案件，或者收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定;当时无规定的，可比照收养法处理。对于收养法施行前成立的收养关系，收养法施行后当事人诉请解除收养关系的，应适用收养法。

　　因而本案中原、被告间，虽未办理合法的收养登记手续，也未办理入户手续，而且被告与养父产生拟制的父子关系时，被告与生父间依然存在抚养关系，但原告按约定承担抚养被告的义务，被告婚后搬至原告家中与其共同生活，并以父子相称，生活时间达17年，应视为养父母与养子女关系共同生活，在当地人眼里，他们是事实养父子关系，且为大家公认。原告收养时虽有一个女儿，按照风俗，女儿成人后外嫁，无法照顾原告生活，而原告与被告本系叔侄关系，而且原告收养被告的目的也是为老有所照顾，也是为减轻被告生父母抚养子女压力，使被告有较好的生活条件。他们的抱养协议之间的“过继”也符合我国民法规定的公序良俗原则，在没有法律禁止性规定的情况下，应当尊重公共秩序，善良风俗和当事人的真实意思。他们的口头抱养协议符合法律所追求的目标，符合道德规范和人之常情，因而他们之间是事实上的收养关系。笔者赞同第二种意见。

　　(二)原、被告之间解除收养关系时，不能适用判决被告对原告进行补偿或返还所给付的部份教育费用，而应判决被告对原告进行后赡养。所谓后赡养是指养子女与养父母间解除收养关系后，养子女对养父母承担的赡养义务，赡养扶助老人是中华民族的优秀传统和美德。根据我国赡养法规定，成年子女履行赡养义务，是我国《婚姻法》等法律明确规定的，是每个成年子女应尽的法定义务。原告与被告之间是构成了事实上抚养关系，根据《中华人民共和国收养法》第二十三条之规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女关系，适用法律关于父母子女关系的规定。现在原告提出解除收养关系，我们不能以一方提出解除抚养关系就意味着解除赡养关系。赡养父母是中华民族的传统美德，也是我国法律的强制性规定。现在被告系原告的养子，根据我国收养法第三十条明确规定：“收养关系解除后，经养父母抚养的成年子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费”。虽然原告对被告仅尽部份义务，(被告从8岁报养给原告后，一直随其亲身父母居住，原告给付部份钱物供其读书至高中毕业)，但养父对养子抚育义务的大小不能成为父母年老丧失劳动能力，无生活来源或生活困难，养子不尽赡养义务的前提条件。因而，法院认为，原、被告之间是事实的收养关系，从一九九九年，相互发生矛盾，无法再在一起生活，原告提出的解除收养关系，本院予以准许。鉴于原告年老体弱缺乏生活来源，被告应给付一定生活费，也就是履行所谓的后赡养义务。

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